“Bewijsuitsluitingsverweer
De raadsman heeft zich, kort samengevat, op het standpunt gesteld dat de basis van het strafrechtelijk onderzoek is gevormd door in het bijzonder de namens [A] BV (hierna: [A] BV) ingediende suppletieaangiften. Deze suppletieaangiften alsmede de naar aanleiding van die suppletieaangifte gevonden bewijsmiddelen moeten van het bewijs worden uitgesloten. Het doen van suppletieaangiften is verplicht op grond van art. 10a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en deze mogen om die reden niet worden gebruikt voor het bewijs dat een belastingplichtige een beboetbaar of strafbaar feit heeft begaan.
Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat het gespreksverslag van 11 oktober 2016 op grond van het Saunders-arrest van het bewijs dient te worden uitgesloten, nu dit gesprek plaatsvond op basis van de AWR en /of de Invorderingswet, waarbij een spreekplicht geldt.
Het hof overweegt als volgt.
Reeds vóór het doen van de suppletieaangifte was bij de Belastingdienst bekend dat [A] BV nihilaangiften omzetbelasting had gedaan en waren deze aangiften bij de dienst als opvallend aangemerkt. Uit het verslag van het bedrijfsgesprek van 9 mei 2016 volgt dat [betrokkene 2] en de verdachte hiermee zijn geconfronteerd en hebben toegezegd dit te zullen uitzoeken. Ondanks enkele herinneringsmails en aanmaningen is namens [A] BV geen reactie gevolgd. Wel werden op 31 mei 2016 en 15 juli 2016 suppletieaangiften gedaan, respectievelijk over de tijdvakken april 2016 en juni 2016. Pas op 21 september 2016 is een suppletieaangifte over het jaar 2015 ingediend. Nu de suppletieaangiften zijn ingediend na confrontatie door de Belastingdienst met de nihilaangiften, waaruit volgt dat de Belastingdienst destijds al vragen had over die aangiften, moet het ervoor worden gehouden dat de belastingdienst de onvolkomenheden in de eerdere aangiften voordat de suppletieaangiften waren gedaan, al ‘op het spoor’ was. Naar het oordeel van het hof kan daarom geen sprake zijn van bewijsuitsluiting van die suppleties, en evenmin van het op basis daarvan later vergaarde bewijsmateriaal.
Daarnaast is aan het begin van het gesprek van 11 oktober 2016 aan de namens [A] BV aanwezige personen - waaronder de verdachte - kenbaar gemaakt dat zij niet verplicht waren tot het geven van antwoorden op vragen. In die situatie is de verplichting om op grond van het (fiscale) bestuursrecht antwoord te geven, niet meer aan de orde. Naar het oordeel van het hof is daarmee aan de in het Saunders-arrest gestelde eisen voldaan en kan niet worden gesproken over verklaringen van vóór de criminal charge. Bewijsuitsluiting van de verklaringen afgelegd tijdens dit gesprek is zodoende evenmin aan de orde.”
De cassatieklachten
In (de toelichting op) het middel wordt eerst samengevat welk verweer in hoger beroep is gevoerd, waarbij in het bijzonder wordt gewezen op het beroep dat door de verdediging is gedaan op een arrest van de Belastingkamer van de Hoge Raad van 24 september 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1351). Vervolgens worden twee deelklachten geformuleerd.
De eerste klacht richt zich op het - zo wordt door de stellers van het middel verondersteld - voor het bewijs gebruiken van de zogenoemde “suppletieaangiften”. In dat verband wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat “het feit dat de belastingdienst de onvolkomenheden in de eerdere aangiften voordat de suppletieaangiften waren gedaan al ‘op het spoor’ was in de weg staat aan bewijsuitsluiting van die suppleties en het op basis daarvan later vergaarde bewijsmateriaal”. Ik lees, bezien in samenhang met het middel zelf, hierin zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht.
De tweede klacht is gericht tegen het voor het bewijs gebruiken van hetgeen de verdachte heeft gezegd in het gesprek van 11 oktober 2016. Kort gezegd is de klacht dat de verdachte op grond van de AWR verplicht zou zijn geweest om te antwoorden en om die reden zou volgens de stellers van het middel, onder verwijzing naar het arrest Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 17 december 1996, appl. 19187/91), de in dit gesprek afgelegde verklaring niet voor het bewijs gebruikt mogen worden. Daar wordt nog aan toegevoegd dat het feit de cautie is gegeven dit niet anders maakt, hoofdzakelijk omdat ter zitting het verweer is gevoerd dat die cautie niet bij de verdachte zou zijn “geland” en het hof hier op niet voldoende gemotiveerde wijze aan voorbij zou zijn gegaan.
Omdat het middel naar mijn idee al faalt om andere redenen, zal ik niet ingaan op de rechtsklacht en afzien van een weergave van het juridische kader.
De beoordeling van het middel
Ik begin mijn bespreking met de eerste deelklacht. Deze mist feitelijke grondslag voor zover deze als uitgangspunt neemt dat de suppletieaangiften zelf of andere op grond van art. 10a AWR verstrekte informatie voor het bewijs is gebruikt. Uit de data van de aangiften genoemd in het hiervoor weergegeven bewijsmiddel 1 volgt dat daar slechts de oorspronkelijke aangiften worden aangeduid. Uit de overige bewijsmiddelen is evenmin af te leiden dat zij de hiervoor genoemde gegevens inhouden.
Het belang van de eerste deelklacht lijkt dan ook eerder te liggen in het betoog dat eveneens van bewijs moet worden uitgesloten hetgeen is voortgevloeid uit het onderzoek dat heeft plaatsgevonden op grond van de suppletieaangiften en of andere op grond van art. 10a AWR verstrekte gegevens. Daarmee keert de klacht zich tegen de overweging van het hof dat het onderzoek naar de juistheid van de aangiften omzetbelasting al was begonnen voordat op 31 mei 2016 de eerste suppletieaangifte was gedaan.
Uit de vaststellingen van het hof volgt dat dit onderzoek is begonnen na de beide nihilaangiften die, volgens de getuige [ambtenaar 5] (bewijsmiddel 6) “waarschijnlijk niet in orde waren. Nihilaangiften zijn zeer vreemd, in elk geval voor een bedrijf van die omvang.” Dit onderzoek liep nog ten tijde van de suppletieaangiften, getuige de vaststelling dat de belastingplichtige had toegezegd dit uit te zullen zoeken en de Belastingdienst herinneringen en aanmaningen had gestuurd. Deze vaststellingen worden in cassatie niet bestreden en de conclusie van het hof dat de Belastingdienst “de onvolkomenheden in de eerdere aangiften voordat de suppletieaangiften waren gedaan, al ‘op het spoor’ was”, komt mij dan ook niet onbegrijpelijk voor.
De eerste deelklacht faalt.
Dan de tweede deelklacht. Hier gaat het nog (slechts) om het voor het bewijs gebruiken van hetgeen de verdachte heeft gezegd in het gesprek op 11 oktober 2016. Aan de verdachte is voorafgaande aan het gesprek de cautie verleend. Dat gegeven op zich staat in cassatie niet ter discussie. De strekking van de tweede deelklacht is nu, als ik het goed begrijp, dat dit gesprek in wezen geen strafvorderlijk verhoor was maar een gesprek “met als doel fiscaal relevante informatie te verkrijgen ten behoeve van de heffing en/of de invordering, met de verplichting van de deelnemers van de zijde van [A] B.V. tot beantwoording van alle vragen” (punt 16 van de toelichting), waardoor alsnog een “spreekplicht” gold. Om die reden zou dan aan het verlenen van de cautie voorbij moeten worden gegaan. Die redenering - die er in wezen op neerkomt dat de verdachte gelet op de aard van het gesprek heeft moeten begrijpen dat hij, in tegenstelling tot wat hem werd verteld over zijn recht om te zwijgen, verplicht is tot zelfincriminatie en hier vervolgens ook toe is overgegaan - is niet navolgbaar.
Voor zover met de tweede deelklacht ook nog het argument naar voren wordt gebracht dat het hof onvoldoende gemotiveerd voorbij zou zijn gegaan aan het (uitdrukkelijk onderbouwde) standpunt dat de cautie niet bij de verdachte zou zijn “geland” geldt dat, wat daar overigens ook van zij, ik in de pleitnota van de advocaat in hoger beroep geen standpunt herken dat aan de eisen voldoet die aan uitdrukkelijk onderbouwde standpunten worden gesteld (ook niet in de onder punt 21 van de schriftuur geciteerde onderdelen van de pleitnota).
Ook de tweede deelklacht faalt en daarmee het gehele middel.
Het tweede middel
Het middel bevat een verzameling van (i) bewijsklachten, (ii) klachten over het onvoldoende gemotiveerd voorbijgaan aan bewijsverweren en (iii) het ongemotiveerd voorbijgaan aan verweren met betrekking tot de straftoemeting.
De eerste klachten die in de toelichting op het tweede middel (tot en met punt 8) naar voren worden gebracht, hebben betrekking op onderdelen van de bewezenverklaring die niet uit de bewijsmiddelen zouden volgen. Aangevoerd wordt dat de onjuiste aangiften zich niet bij de bewijsmiddelen bevinden. Over het bewijs van de daadwerkelijk verschuldigde belasting, bewijsmiddel 2, wordt betoogd dat ten onrechte de onderliggende ‘auditfiles’ bij de bewijsmiddelen ontbreken en dat niet per aangifte uiteen wordt gezet dat deze onjuist is.
Wat het eerste punt betreft, blijkt dat de onder bewijsmiddel 1 opgenomen tabel A - die in het dossier is afgedrukt op één pagina van A3-formaat en in de bewijsmiddelenbijlage is gescand tot de helft en afgedrukt op één pagina van A4-formaat - door het hof slechts deels is opgenomen. Dit is kennelijk abusievelijk gebeurd aangezien de in bewijsmiddel 2 opgenomen tekst van het proces-verbaal verwijst naar de gehele bijlage. Hoewel juist is dat de bewijsmiddelen niet geheel correct in het arrest zijn opgenomen, heeft de verdachte geen belang bij cassatie, gelet op de onmiskenbare inhoud van de zich in het dossier bevindende tabel.
Bewijsmiddel 2 bevat een weergave van hetgeen verbalisant [verbalisant 1] in het dossier heeft waargenomen over de gedane aangiften en over de omzetbelasting die [A] daadwerkelijk verschuldigd was in de, volgens het hof kennelijk als een geheel te beschouwen, bewezenverklaarde periode. Dat in een dergelijk geval ook de stukken waaraan [verbalisant 1] zijn kennis ontleent als bewijsmiddel in het arrest hadden moeten worden opgenomen, vindt geen steun in het recht. Daarbij wijs ik erop dat ter zitting niet is aangevoerd dat de weergave niet zou kloppen. Integendeel, de procespositie van de verdachte hield niet in dat namens [A] geen onjuiste belastingaangiften zouden zijn gedaan, maar slechts dat hem niet het feitelijk leidinggeven hieraan (of het - primair ten laste gelegde - medeplegen hiervan) kon worden tegengeworpen.
De tweede deelklacht heeft betrekking op het ter zitting ingenomen en uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de getuige [betrokkene 2] onbetrouwbaar zou zijn. Deze klacht is daarmee in wezen een voortzetting van het ter zitting gevoerde verweer, dat er kort gezegd op neerkwam dat [betrokkene 2] de schuld onterecht in de schoenen zou schuiven van de verdachte, onder meer door in strijd met de waarheid te verklaren dat [verdachte] in het gesprek op 11 oktober 2016 zou hebben gezegd de “kwade genius” te zijn.
Het hof heeft niet enkel de verklaring van [betrokkene 2] gebruikt (bewijsmiddel 7), maar ook twee verklaringen van medewerkers van de Belastingdienst (bewijsmiddel 5 en 6), die ook verklaren dat [verdachte] in het gesprek op 11 oktober 2016 heeft gezegd de kwade genius te zijn geweest en de medewerker ( [betrokkene 3] ) de opdracht te hebben gegeven om onjuiste aangiften te doen. Daarmee heeft het hof in voldoende mate gerespondeerd op het ter zitting gevoerde betrouwbaarheidsverweer.
De derde deelklacht, die betrekking heeft op de straftoemeting, valt in twee nader te onderscheiden onderdelen uiteen. Beide houden in dat het hof onvoldoende gemotiveerd zou zijn afgeweken van twee uitdrukkelijk onderbouwde standpunten. Het eerste standpunt hield dat de verdachte - kort gezegd - zou kampen met gezondheidsproblemen. Dit onderdeel van de derde deelklacht gaat eraan voorbij dat deze stelling niet uitmondt in een conclusie met betrekking tot de strafmaat en laat ik om die reden verder onbesproken. Het voor het tweede onderdeel van de derde deelklacht relevante verweer luidde als volgt (p. 20 van de pleitnota):
“6.3. Op grond van artikel 6 EVRM heeft iemand die strafrechtelijk wordt vervolgd, recht op berechting van zijn zaak binnen 'een redelijke termijn’. Daarvan is volgens de vaste rechtspraak van de Hoge Raad sprake als een zaak binnen twee jaar in eerste aanleg is afgerond. Een belangrijk standaardarrest is Hoge Raad, 3 oktober 2000, NJ 2000, 721. De autoriteiten meenden zelf dat zij verdachten de cautie moesten verlenen op 11 oktober 2016. Dan is het niet meer dan gerechtvaardigd om uit te gaan van een criminal charge vanaf dat moment. Dan zijn we sindsdien bijna 5 jaar verder. Een (aanzienlijke) overschrijding van de redelijke termijn. Het is bovendien de keus van het OM te appelleren en cliënt nog langer in onzekerheid te laten verkeren.
Uw Hof zal een afweging moeten maken tussen enerzijds het belang van de verdachte en anderzijds het belang van de gemeenschap bij normhandhaving door berechting. Nu wil de verdediging niet zo ver gaan dat zulks moet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, ik verzoek u wel met de lange termijn rekening te houden bij uw eventuele strafrechtelijke bejegening.”
De klacht in cassatie is dat het hof bij het bepalen van de strafmaat geen rekening heeft gehouden met de redelijke termijn en evenmin op dit verweer heeft gereageerd.
Het klopt dat het hof hier in zijn stafmaatoverweging niet op is ingegaan. Volledigheidshalve citeer ik de strafmotivering:
“Oplegging van straffen
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte ten aanzien van het tenlastegelegde vrijgesproken.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis en een geldboete van € 30.000.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan belastingfraude, door feitelijk leiding te geven aan het medeplegen van het indienen van onjuiste aangiften omzetbelasting door [A] BV. Op deze manier is telkens ten onrechte te weinig omzetbelasting geheven. Met het begaan van belastingfraude zijn grote financiële belangen gemoeid. Het is een feit van algemene bekendheid dat dit type delicten lastig op te sporen is en leidt tot fiscaal nadeel. De verdachte heeft de integriteit van het financiële en economische verkeer in de kern geschonden. Hierdoor is de overheid, en daarmee de gehele samenleving, benadeeld en de algemene belastingmoraal ondermijnd.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 29 augustus 2022 is hij niet eerder strafrechtelijk veroordeeld. In het voordeel van de verdachte neemt het hof mee dat de verdachte niet uit -direct- eigen winstbejag heeft gehandeld.
Het hof acht, alles afwegende, een taakstraf en een geldboete van na te melden duur en hoogte passend en geboden.”
Voor de beoordeling van de klacht zijn om te beginnen de volgende data van belang: (i) het gesprek met de verdachte vond plaats op 11 oktober 2016; (ii) het vonnis van de rechtbank Amsterdam is van 23 december 2020; en (iii) het arrest van het hof is van 30 september 2022. Uit een en ander volgt dat met de ter zitting in hoger beroep ter sprake gebrachte overschrijding van de redelijke termijn, hoewel niet met zoveel woorden gesteld, op geen andere procesfase betrekking kan hebben dan op die van de fase van de berechting in eerste aanleg.
Voor deze procesfase geldt vervolgens nog het volgende. Zoals bekend gaat de redelijke termijn lopen op het moment dat een handeling is verricht waaraan de verdachte in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem voor een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld. Het eerste verhoor van de verdachte door de politie kan zo’n handeling zijn, maar heeft niet steeds als een zodanige handeling te gelden. Dit volgt uit het standaardarrest HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, rov. 3.12.1, maar ook al uit het door de verdediging zelf genoemde arrest HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, rov. 3.12.
Ter zitting is door de verdediging niet aangevoerd waarom het verhoor van 11 oktober 2016 niettemin als het startpunt voor de redelijke termijn zou moeten gelden. Eerder het tegenovergestelde, de verdediging heeft immers juist aangevoerd dat dit gesprek géén verhoor was, maar een gesprek over fiscaal relevante informatie met de Belastingdienst (zie hiervoor onder mijn bespreking van de tweede deelklacht van het eerste middel, 4.11). Gelet hierop was het hof niet tot een nadere motivering gehouden.
Het middel faalt.
Afronding
Beide middelen falen.
Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren sinds het instellen van het cassatieberoep op 4 oktober 2022 zijn verstreken. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde straf.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG