3. Bespreking van het cassatiemiddel
De vijf onderdelen van het cassatieberoep bestrijden de verschillende elementen uit art. 3:45 BW en voeren daarnaast enkele procesrechtelijke kwesties aan. Onderdeel 1 bestrijdt dat hier sprake is van een onverplichte rechtshandeling, onderdeel 2 richt klachten tegen het benadelingsoordeel en onderdeel 3 bestrijdt dat sprake zou zijn van wetenschap van benadeling bij [de neef van eiser] , [de partner van de neef] en [eiser] . Volgens onderdeel 4 is de toewijzing van een voorschot van € 750,- aan buitengerechtelijke kosten onjuist en onderdeel 5 richt zich tegen de toegelaten eisvermeerdering bij de mondelinge behandeling in appel, strekkende tot terugbetaling van inmiddels door [verweerder] betaalde proceskosten in eerste aanleg.
Inleiding
Voor de pauliana van art. 3:45 BW gelden drie vereisten:
i) De schuldenaar heeft een onverplichte rechtshandeling verricht;
ii) die heeft geleid tot benadeling van de schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden;
iii) en bij het verrichten van die rechtshandeling wist of behoorde de schuldenaar te weten dat deze zou leiden tot benadeling van zijn schuldeisers.
Volgens vaste Hoge Raad rechtspraak is een rechtshandeling onverplicht als deze wordt verricht zonder dat daar een op de wet of overeenkomst berustende verplichting voor bestaat. Dat een schuldenaar feitelijk of praktisch niet anders kon dan de betreffende rechtshandeling verrichten, maakt niet dat zij verplicht is gedaan.
Benadeling is aan de orde als de verhaalsmogelijkheid van de schuldeiser geringer is dan deze zou zijn geweest als de bestreden rechtshandeling achterwege was gebleven. Het moet gaan om daadwerkelijke benadeling; een kans op benadeling is niet voldoende. Benadeling kan verschillende gedaantes hebben. Damsteegt maakt een (globale) ordening van de volgende drie situaties: (i) vermogensvermindering van de schuldenaar, (ii) verstoring van de wettelijke rangorde van de schuldeisers en (iii) bemoeilijking van verhaal. Of benadeling kan worden aangenomen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Een benadelingsoordeel is doorgaans verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan daarom in cassatie maar beperkt worden getoetst. De vraag of benadeling aanwezig is, moet worden beantwoord door vergelijking van enerzijds de hypothetische situatie waarin de schuldeiser zou hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling met de situatie waarin deze feitelijk verkeert als die handeling onaangetast blijft anderzijds. Dat is een figuur die we ook kennen uit de civielrechtelijke schadebepaling. Kan dan gezegd worden dat de verhaalsmogelijkheid van de schuldeiser in de feitelijke situatie geringer is dan die zou zijn geweest in de hypothetische situatie? Volgens A-G Assink moet bij het vaststellen van de hypothetische situatie, net zoals bij bepaling van schade uit afdeling 6.1.10, rekening worden gehouden met hetgeen zich feitelijk zou hebben voorgedaan zonder de bestreden rechtshandeling. Dit is iets anders, en minder ruim, dan hetgeen mogelijkerwijs allemaal had kunnen plaatsvinden. Het gaat om een reële inschatting van wat er waarschijnlijk concreet zou zijn gebeurd als de bestreden rechtshandeling er niet zou zijn geweest. De benadeling moet aanwezig zijn op het moment dat de schuldeiser een beroep doet op art. 3:45 BW. Dat is het peilmoment voor de hiervoor genoemde feitelijke situatie.
Naast benadeling moet de schuldeiser ook stellen en zo nodig bewijzen dat de schuldenaar wetenschap had van die benadeling. Bij een rechtshandeling anders dan om niet moet ook de wederpartij wetenschap van de benadeling hebben gehad (art. 3:45 lid 2 BW). Het gaat hier om een weten of behoren te weten dat de rechtshandeling zou leiden tot benadeling van schuldeisers op het moment dat de rechtshandeling werd verricht, een geobjectiveerde maatstaf. Hierbij is niet vereist dat partijen de bedoeling hadden om schuldeisers te benadelen, dat de exacte omvang van de benadeling bekend was, of dat duidelijk was wie precies wordt of worden benadeeld. Het moet voor de schuldenaar en de wederpartij voorzienbaar zijn geweest dat schuldeisers door de bestreden rechtshandeling geen of een lagere uitkering zouden krijgen op hun vordering, dan het geval zou zijn geweest als de gewraakte rechtshandeling niet zou zijn verricht.
Verder is voor onze zaak van belang dat art. 3:46 lid 1 BW een lijst geeft van gevallen, waarin wordt vermoed dat de betrokken partijen wetenschap van benadeling hadden, zoals rechtshandelingen door een natuurlijk persoon verricht met een bloed- of aanverwant tot in de derde graad, waar een oom dus onder valt (art. 3:46 lid 1 onder 3º sub a BW). Op grond daarvan kan de schuldeiser dan volstaan met stellen en zo nodig bewijzen van (i) de onverplichtheid van de bestreden rechtshandeling en (ii) de benadeling. Het is vervolgens aan de schuldenaar en diens wederpartij om aan te tonen dat zij niet wisten noch behoorden te weten dat van de rechtshandeling benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn. Dit bewijsvermoeden kan worden weerlegd door tegenbewijs te leveren waarmee voldoende twijfel wordt gezaaid over het (wettelijk) vermoeden dat de wetenschap van benadeling bestond. In de praktijk blijkt dit bijzonder lastig te zijn.
Onderdeel 1 onverplichtheidstoets
Onderdeel 1 richt klachten tegen het oordeel in rov. 4.7 dat de vraag of de verkoop van de woning door [de neef van eiser] en [de partner van de neef] aan [eiser] onverplicht was in de zin van art. 3:45 BW, los staat van de verplichting van [de neef van eiser] en [de partner van de neef] om de lening van [hypotheekhouder] af te lossen. Het onderdeel formuleert, als ik het goed zie, zes klachten.
Subonderdeel 1a bevat geen klacht, maar constateert dat hier terecht is geoordeeld dat geen sprake is van een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 3:45 BW.
Subonderdeel 1b klaagt dat bij cva 3.13 door [de neef van eiser] echter een beroep is gedaan op een ‘nadere invulling van deze regel’, die relevant is voor de rechtspositie van [eiser] , [de neef van eiser] en [de partner van de neef] : wanneer een debiteur goederen te gelde maakt om een opeisbare schuld aan een derde te kunnen voldoen, dan is geen sprake van een onverplicht verrichte rechtshandeling. Het ging in de onze zaak ook om voldoening van een opeisbare schuld, want uit de opbrengst van de woning is de vordering van [hypotheekhouder] voldaan, een volgens het hof opeisbare vordering (rov. 3.4). De devolutieve werking van het appel brengt dan mee dat het hof dit verweer ambtshalve in de beoordeling had moeten betrekken. De passage in rov. 4.7, laatste zin, dat de verplichting om de lening van [hypotheekhouder] af te lossen los staat van de vraag of het een onverplicht verrichte rechtshandeling was, is dus in het algemeen onjuist.
In de inleiding is uiteengezet dat uitgangspunt is dat een rechtshandeling onverplicht is als deze wordt verricht zonder dat daartoe een op de wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat. Hoewel de betaling van een opeisbare schuld een verplicht verrichte rechtshandeling is, maakt dat nog niet dat een onverplicht verrichte rechtshandeling die met die betaling in verband staat, daarmee ook altijd of automatisch verplicht is en dus niet paulianeus kan zijn. Dat zou de pauliana enorm uithollen. Hier ketst deze klacht al op af.
De klacht zoekt tevergeefs steun in het arrest Hanzebank/ [… 1]. Die zaak ging over de benadelingsvraag en niet over het onverplichte karakter van de rechtshandeling. Debiteur [… 2] verkocht goederen tegen een reële prijs aan een derde ( [… 1] ), die geen crediteur van [… 2] was, om opeisbare schulden te voldoen. Een schuldeiser die niet was voldaan (Hanzebank), trachtte deze verkoop tevergeefs als paulianeus aan te tasten (o.g.v. art. 1377 BW (oud), nu is dat art. 3:45 BW). Volgens Hanzebank was sprake van benadeling nu [… 2] de opbrengst had gebruikt voor selectieve betaling van enkele schuldeisers, maar Hanzebank onbetaald liet. Het hof wees dat af op de grond dat geen sprake was van benadeling, nu voor de goederen een reële prijs was betaald. De cassatiepoging was niet succesvol. De Hoge Raad oordeelde onder meer dat in de gegeven omstandigheden art. 1377 BW (oud) niet kan worden aangewend om de handeling aan te tasten die de benadeling niet onmiddellijk heeft veroorzaakt en niet meer heeft gedaan dan betaling van opeisbare schulden mogelijk maken. De gezochte parallel gaat dan ook in drieërlei opzicht mank: (i) de benadelingsstellingname van Hanzebank was dat met de opbrengst selectief crediteuren waren voldaan, terwijl volgens [verweerder] de benadeling zat in verkoop onder de marktwaarde, zodat hij verhaal op de overwaarde was misgelopen (inl dgv 20) – hij maakt er dus geen bezwaar tegen dat met de opbrengst een andere schuldeiser, [hypotheekhouder] , is voldaan en hij niet. Belangrijk verschil is verder (ii) dat [… 1] een reële prijs had betaald, terwijl in onze zaak vaststaat dat de woning ruim onder de marktprijs aan [eiser] is verkocht (rov. 4.13). Daar komt ook nog eens bij (iii) dat [… 1] zelf geen crediteur van [… 2] was, zodat er dus met de opbrengst ook geen vordering van [… 1] werd voldaan, een situatie die in onze zaak anders ligt: bij het sluiten van de koopovereenkomst was [eiser] al (via zijn holding Emrys) schuldeiser van [de neef van eiser] (zie hiervoor 1.4-1.5). Hanzebank/ [… 1] kan [eiser] hier dan ook niet helpen.
Dat laatste geldt ook voor het beroep dat subonderdeel 1b doet op de passages uit de Groene Serie; deze bieden geen aanknopingspunten voor de opvatting dat een onverplicht verrichte rechtshandeling die (ergens) samenhangt met betaling van een opeisbare schuld, een verplicht karakter zou krijgen. Voor zover Mellema-Kranenburg het arrest Hanzebank/ [… 1] in deze passages bespreekt, gebeurt dat in deze context:
‘De voldoening van een opeisbare schuld is echter wel aanvechtbaar, wanneer de debiteur daartoe pas in staat was door het verrichten door een met de betaling samenhangende handeling die wel onverplicht verricht werd. De Hoge Raad lijkt hierbij een onderscheid te maken tussen enerzijds het geval waarbij de met betaling samenhangende onverplichte handeling verricht wordt tussen de debiteur en een van de crediteuren die langs deze omweg zijn vordering alsnog voldaan ziet, en anderzijds het geval waarbij de debiteur de betaling mogelijk makende handeling verricht met een derde (niet-crediteur).’ (Onderstrepingen A-G)
Vervolgens bespreekt zij Hanzebank/ [… 1] als voorbeeld van deze ‘anderzijds’-variant. Dus ook dit helpt [eiser] hier niet.
Het hof kon dan ook in rov. 4.7 tot het oordeel komen dat de verkoop van de woning aan [eiser] onverplicht was, omdat daartoe geen op de wet of overeenkomst berustende verplichting bestond en dat het hiervoor niet relevant was dat [de neef van eiser] en [de partner van de neef] met de opbrengst een opeisbare schuld aan [hypotheekhouder] hebben voldaan. Subonderdeel 1b faalt.
Volgens subonderdeel 1c zou de regel waar subonderdeel 1b een beroep op doet anders zijn, wanneer - nu de opbrengst juist toereikend was om [hypotheekhouder] te voldoen - de verkoop tegen een niet marktconforme prijs heeft plaatsgevonden. Omdat het hof de vordering niet heeft beoordeeld in het licht van de in subonderdeel 1b bedoelde regel, is het hof ook niet nagegaan of dit het geval was. Daarbij had het hof moeten beoordelen of de verkoop van de woning op de datum van de koopovereenkomst, te weten 12 maart 2021, marktconform was. Daar voegt subonderdeel 1e aan toe dat uit verschillende omstandigheden zou volgen dat de woning op het moment van het aangaan van de koopovereenkomst wel voor een marktconforme prijs zou zijn verkocht: (i) de woning was op 31 december 2019 (dus iets meer dan een jaar daarvoor, zo geeft subonderdeel 1e aan) voor € 320.000,- kk geleverd aan [de partner van de neef] en [de neef van eiser] en een prijsstijging van € 10.000,- sluit aan bij een normale prijsontwikkeling (3% inflatie), (ii) de laatst bekende WOZ waarde op 12 maart 2021 was € 317.000,-, dus € 13.000,- lager dan de koopprijs en een prijsstijging van € 13.000,- sluit a fortiori aan bij een normale prijsstijging, (iii) een makelaarstaxatie van anderhalve maand later (26 april 2021) kwam uit op € 344.000,-, een verschil dat niet zodanig is dat meteen duidelijk is dat de verkoopprijs niet marktconform was, te meer nu (iv) uit CBS-gegevens blijkt dat de woningmarkt juist na maart 2021 is geëxplodeerd, iets wat niet kon worden voorzien toen. Aan rov 4.10-4.12 kan niet worden ontleend dat de verkoop niet marktconform was, omdat deze betrekking hebben op benadeling in de zin van art. 3:45 BW (rov. 4.9). Die vraag moet worden beantwoord naar het moment waarop over de vordering moet worden beslist. Het hof betrekt dus gegevens in de beoordeling die niet betrekking hebben op de situatie op 12 maart 2021, de datum van de verkoop, aldus subonderdeel 1d.
Ik heb moeite met doorgronden wat hier nu precies de klachten zijn, maar omdat deze voortbouwen op de regel die subonderdeel 1b voorstelt, maar hiervoor verwerpend is besproken, houd ik het erop dat deze klachten het lot van subonderdeel 1b moeten delen. De elementen van subonderdeel 1e betreffen in hoge mate materie van feitelijke waardering en overtuigen al niet vanwege de hiervoor aangegeven valse start onder (i) en (ii). Daarnaast falen de klachten, omdat voor de (afzonderlijke) vraag of de verkoop van de woning onverplicht was, niet relevant is of de koopprijs marktconform was. Dat is pas aan de orde bij de benadelingsvraag.
Subonderdeel 1f is in wezen een herhaling van zetten van de voorafgaande klachten van onderdeel 1 en behoeft daarom geen zelfstandige bespreking: het recht is geschonden door bij de onverplichtheidsbeoordeling niet relevant te achten of met de opbrengst een opeisbare schuld werd voldaan en als het hof daar wel van is uitgegaan, is sprake van ontoereikende motivering, omdat niet is nagegaan of de verkoop van de woning marktconform was op het moment dat de verkoopovereenkomst tot stand kwam. De klacht deelt het lot van de voorafgaande klachten; van ontoereikende motivering is geen sprake.
Subonderdeel 1g ontbeert als veegklacht ook zelfstandige betekenis en faalt in het voetspoor van de voorafgaande subonderdelen.
Onderdeel 2 benadeling
Onderdeel 2 richt vijf klachten tegen het benadelingsoordeel in rov. 4.10-4.13.
Volgens subonderdeel 2a heeft het hof terecht overwogen in rov. 4.9 dat benadeling in de zin van art. 3:45 BW moet worden beoordeeld naar het moment waarop over de vordering moet worden beslist en hiertoe moet de hypothetische situatie waarin de schuldeiser zou hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling worden vergeleken met de situatie waarin de schuldeiser feitelijk zou verkeren als die handeling onaangetast blijft. Het hof heeft deze regel vervolgens of verkeerd verstaan, of er is sprake van een motiveringsgebrek, aldus subonderdeel 2a, dat nader wordt uitgewerkt in de daarop volgende klachten. Volgens subonderdeel 2b past het hof deze regel in rov. 4.10-4.12 toe, maar wordt volstaan met overwegingen over de waarde van de woning, die volgens het hof hoger is dan de verkoopprijs van € 330.000,-, zodat sprake is van benadeling. Een vergelijking tussen hypothetische en werkelijke situatie vindt niet plaats. Het hof gaat ook niet dieper in op de hypothetische situatie dan dat volgens het hof met huur geen rekening hoeft te worden gehouden, waarbij het hof dan ook nog eens zichzelf tegenspreekt door te overwegen dat ‘de waarde ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst hier bepalend is’, waar het immers hoort te gaan om de waarde ten tijde van de beslissing. Hiermee gaat het hof voorbij aan het merendeel van de argumenten van [eiser] , [de neef van eiser] en [de partner van de neef] met betrekking tot die hypothetische situatie en wordt het huurargument ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Subonderdeel 2c vervolgt dan met aan te geven welke argumenten van [eiser] , [de partner van de neef] en [de neef van eiser] over de hypothetische situatie niet zijn geadieerd en allemaal de strekking hebben dat er in die hypothetische situatie ook geen verhaal zou zijn geweest voor [verweerder] :
(i) Zonder verkoop aan [eiser] zou de hypotheekhouder paraat hebben geëxecuteerd, omdat voor onderhandse verkoop anders dan aan [eiser] geen tijd meer was gelet op het aandringen van de hypothecaire schuldeiser en dat zou naar schatting maar 65% van de woningwaarde hebben opgebracht. Dat zo’n openbare verkoop tot aanzienlijk lagere opbrengst leidt, is ook een feit van algemene bekendheid.
(ii) Zo’n executieverkoop door de hypotheekhouder zou minder dan € drie ton hebben opgebracht, zodat er een restschuld aan de hypothecaire schuldeiser open zou zijn blijven staan.
(iii) Het is een feit van algemene bekendheid dat de executiekosten € 15.000,- tot € 20.000,- bedragen, wat als bevoorrechte vordering nog op de opbrengst in mindering had moeten worden gebracht.
(iv) De hypothetische situatie heeft alleen betrekking op de rechtshandeling die door de vernietiging wordt getroffen en dat is de verkoop door [de neef van eiser] van zijn onverdeelde aandeel in de gemeenschappelijke woning, omdat alleen [de neef van eiser] schuldenaar was. Dat betekent dat [de partner van de neef] haar aandeel rechtens onaantastbaar aan [eiser] heeft overgedragen en er ten aanzien van dat aandeel rechtsgeldig een huurovereenkomst tot stand is gekomen. Impliciet is daarmee aangevoerd dat dit ook van invloed is op de opbrengst bij openbare verkoop in de hypothetische situatie.
Subonderdeel 2d (eerste deel) voegt daar aan toe dat door het geheel buiten beschouwing laten van (i) t/m (iii) en het op onjuiste gronden verwerpen van (iv), sprake is van het uitgaan van een verkeerde rechtsopvatting over benadeling, of althans sprake is van ontoereikende motivering hier, omdat dit had moeten leiden tot een onderzoek wat er in de hypothetische situatie zou zijn gebeurd, hetgeen is nagelaten.
Een hypotheekhouder kan zich verhalen op het verhypothekeerde goed zodra de schuldenaar in verzuim is met terugbetaling van de gesecureerde vordering. Dat gebeurt volgens het wettelijke stelsel weliswaar in de vorm van executoriale verkoop, maar komt praktisch vanwege de daarmee te realiseren lagere opbrengst veel minder voor. De hoofdregel in het wettelijke stelsel is dat de route van een openbare executieveiling ten overstaan van een notaris wordt gevolgd (art. 3:268 lid 1 BW). Daarvoor gelden verschillende wettelijke formaliteiten (art. 544 e.v. Rv), zoals inleiding van de executie door de hypotheekhouder door aanzegging daarvan bij deurwaardersexploot aan de hypotheekgever en schuldenaar, waarbij wordt aangegeven voor welk bedrag verhaal wordt gezocht en bij welke notaris de veiling zal plaatsvinden (art. 544 Rv). Omdat een openbare veiling niet altijd leidt tot een zo hoog mogelijke opbrengst, biedt de wet ook de mogelijkheid van een onderhandse executieverkoop. Op verzoek van de hypotheekhouder, de hypotheekgever of de executoriale beslaglegger kan de voorzieningenrechter bepalen dat de verkoop onderhands geschiedt bij een overeenkomst die ter goedkeuring aan hem wordt voorgelegd (art. 3:268 lid 2 BW). Voordat dit verzoek kan worden gedaan, moet de hypotheekhouder wel alle voorbereidingen voor een openbare executieveiling hebben getroffen (art. 3:268 lid 4 BW). Aangenomen wordt dat dit betekent dat de voorbereidingen in ieder geval moeten hebben geleid tot aankondiging van de openbare verkoop op een of meer algemeen toegankelijke websites (art. 516 Rv). Omdat ook met zo’n onderhandse executieverkoop kosten zijn gemoeid, bedient de praktijk zich meestal van een derde mogelijkheid van verhaal, namelijk een afgestemde vrijwillige onderhandse verkoop: hypotheekgever en hypotheekhouder spreken onderling af dat het hypothecair verbonden goed, al dan niet middels een volmacht, onderhands wordt verkocht en dat de opbrengst (mede) ten goede komt aan de hypotheekhouder. Er is dan geen sprake van executie in de zin van de wet, zodat bijvoorbeeld geen zuivering plaatsvindt (art. 3:272 BW), maar hiermee worden wel de kosten van het organiseren van een executieveiling uitgespaard, zodat dat in de praktijk een hogere opbrengst oplevert.
In dat licht zijn de klachten van subonderdelen 2a-c en 2d (eerste gedeelte) tevergeefs voorgesteld; ten onrechte wordt een hypothetische situatie verondersteld waarin het tot een (wettelijke) executieverkoop van de woning zou zijn gekomen bij gebreke van de verkoop en levering aan [eiser] , teneinde de hypotheeklening aan [hypotheekhouder] af te lossen. Zoals hiervoor besproken, moet bij het bepalen van die hypothetische situatie worden onderzocht wat zich redelijkerwijs feitelijk zou hebben voorgedaan zonder de gewraakte rechtshandeling. [verweerder] heeft aangevoerd dat het, gelet de opeisbaarheid van de vordering van [hypotheekhouder] die versterkt was met een hypotheekrecht op de woning, voor de hand had gelegen dat [de neef van eiser] en [de partner van de neef] een makelaar hadden ingeschakeld om een actuele woningtaxatie te doen en de woning vervolgens op de vrije markt zouden hebben verkocht (en wel te verstaan als: in afstemming met de hypotheekhouder, dus de hiervoor beschreven derde route van vrijwillige onderhandse verkoop die doorgaans het meeste oplevert). Een inschatting van de marktwaarde makend (mede gerelateerd aan de oplopende WOZ-waardes), zou er na het afbetalen van de hypothecair verbonden lening van [hypotheekhouder] naar verwachting een overwaarde hebben geresteerd voor [de neef van eiser] en De [eiser] , waarop [verweerder] zich (voor zover het [de neef van eiser] ’s aandeel daarin betreft) had kunnen verhalen. Uit rov. 4.8-4.13 volgt dat het hof dit ook zo ziet en naar ik meen is dat redelijkerwijs ook het meest voor de hand liggende hypothetische scenario hier. Uit de stukken in feitelijke instanties volgt niet dat [hypotheekhouder] al executiemaatregelen had getroffen of überhaupt had gedreigd daartoe over te gaan. [hypotheekhouder] heeft [de neef van eiser] in november 2020 alleen te verstaan gegeven dat hij zijn lening met rente terugbetaald wilde hebben en dat hij, [de neef van eiser] , een koper voor de woning moest gaan zoeken. Pas eind april 2021, ruim 10 maanden nadat de hypothecaire lening opeisbaar was geworden, is [hypotheekhouder] uiteindelijk betaald. Schuldeisers hebben bij zo’n derde route praktisch gesproken in een stijgende huizenprijzenmarkt ook alle belang natuurlijk, omdat dat doorgaans meer oplevert dan een ‘officiële’ executieverkoop (onderhands of niet), vanwege de daarmee gemoeide kosten.
Subonderdeel 2d (tweede gedeelte) klaagt over het passeren van het bewijsaanbod van [eiser] en [de neef van eiser] tot bewijs van hun stelling dat er in de hypothetische situatie een restschuld aan de hypothecaire schuldeiser zou hebben geresteerd, zodat ook in die situatie geen verhaal mogelijk was geweest voor de vordering van [verweerder] (rov. 4.13). Dat bewijs was uitdrukkelijk en gespecificeerd aangeboden door zowel [de neef van eiser] als [eiser].
Ook deze klacht steunt op de (niet door het hof gevolgde) hypothetische situatie dat [hypotheekhouder] zou zijn overgegaan tot een (wettelijke) executieverkoop. Dit scenario is door het hof (terecht) verworpen. De klacht miskent dan ook dat de benadeling van [verweerder] volgens het hof erin ligt dat verkoop van de woning in de hypothetische situatie van onderhandse verkoop (op de vrije markt) in onderlinge afstemming als hiervoor bedoeld in scenario 3 uit 3.20 meer zou hebben opgebracht, zodat [verweerder] zich in dat geval had kunnen verhalen op (het aandeel van [de neef van eiser] in) de meerwaarde daarvan. Het hof heeft het bewijsaanbod van [eiser] , [de neef van eiser] en [de partner van de neef] dan ook niet verworpen op de grond dat dit niet voldoende gespecificeerd was, maar omdat [eiser] , [de neef van eiser] en [de partner van de neef] het door [verweerder] gestelde hypothetische scenario onvoldoende gemotiveerd hebben betwist, zodat dit bewijsaanbod niet ter zake dienende was.
Subonderdeel 2e is een veegklacht, die geen zelfstandige bespreking behoeft, zodat ook onderdeel 2 niet tot cassatie kan leiden.
Onderdeel 3 wetenschap van benadeling
Dit onderdeel richt vijf klachten tegen het hofoordeel in rov. 4.16 over wetenschap van benadeling.
Volgens de rechtsklacht van subonderdeel 3a is onjuist dat voor de vraag of de vereiste wetenschap van benadeling aanwezig was een geobjectiveerd criterium geldt op basis waarvan volstaat dat de partijen bij de koopovereenkomst ( [eiser] , [de neef van eiser] en [de partner van de neef] ) behoorden te weten of met redelijke mate van waarschijnlijkheid konden voorzien dat door deze transactie schuldeisers van [de neef van eiser] in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld zouden worden. Een dergelijk criterium volgt niet uit Intercom/UPC, waar het hof naar verwijst. Volgens dat arrest gaat het bij benadeling om daadwerkelijke benadeling en dat levert alleen onrechtmatig handelen (in de zin van art. 6:162 BW) op als met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat de schuldeisers benadeeld zouden worden. Het hof heeft beide criteria in elkaar geschoven en daarmee aangenomen dat wetenschap van een kans op benadeling (in de vorm van een redelijke mate van waarschijnlijkheid) voldoende is om van benadeling in de zin van art. 3:45 te spreken. Het moet gaan om daadwerkelijke benadeling, een kans daarop volstaat niet. Dat tast volgens subonderdeel 3b ook het slot van 4.16 aan met het oordeel dat het uitsluitend om de voorzienbare gevolgen voor schuldeisers gaat en niet om de daadwerkelijke gevolgen die bestaan op het moment dat de rechter een oordeel moet geven over de benadeling.
Subonderdeel 3a betoogt in principe terecht dat in Intercom/UPC alleen is geoordeeld dat het (i) bij benadeling in de zin van art. 3:45 BW moet gaan om daadwerkelijke benadeling en (ii) dat paulianeus handelen onrechtmatig is als met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat de schuldeisers benadeeld zouden worden. Dit staat er evenwel los van dat naar geldend recht wetenschap van benadeling een objectief criterium is – weten en behoren te weten. Zoals in de inleiding besproken, gaat het erom het voor schuldenaar en wederpartij voorzienbaar was dat schuldeisers door de bestreden rechtshandeling geen of een lagere uitkering zouden krijgen, dan bij gebreke van de gewraakte rechtshandeling. Het hof heeft dit niet miskend. Het heeft in rov. 4.16 overwogen dat voor wetenschap van benadeling voldoende is dat [eiser] , [de neef van eiser] en [de partner van de neef] behoorden te weten dat door de verkoop van de woning de schuldeisers van [de neef van eiser] in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld zouden worden. Dit is vervolgens getoetst met in rov. 4.19 als uitkomst dat zij inderdaad behoorden te weten dat door de verkoop aan [eiser] de schuldeisers van [de neef van eiser] benadeeld zouden worden in de mogelijkheid zich op de woning te verhalen. Daar ketsen de subonderdelen 3a en 3b op af.
Subonderdeel 3c vervolgt dat ook als wordt aangenomen dat het hof uitging van het juiste criterium, de motivering dat de vereiste wetenschap van benadeling aanwezig was bij [eiser] , [de neef van eiser] en [de partner van de neef] onbegrijpelijk is. Wetenschap van benadeling op 12 maart 2021 (sluiting koopovereenkomst met [eiser] ) baseert het hof in rov. 4.18 uitsluitend op feiten die in maart 2021 nog niet bekend waren, zonder aan te geven waarom [eiser] , [de neef van eiser] en [de partner van de neef] daarmee wel bekend hadden kunnen én moeten zijn. De klacht wijst op de volgende overwegingen van het hof:
(i) ‘Gelet op de ontwikkeling van de WOZ-waardes had echter duidelijk moeten zijn dat de woning sinds 2019 aanzienlijk in waarde was gestegen.’ In maart 2021 was alleen de WOZ-waarde per 1 januari 2020 bekend. Deze lag met € 317.000,- maar liefst € 13.000,- onder de verkoopprijs. De overweging van het hof is dus onbegrijpelijk, nu in maart 2021 alleen een lagere WOZ-waarde bekend was.
(ii) ‘...en dat die waarde in april 2021 ruim boven de € 330.000 uitsteeg.’ Ook deze overweging is onbegrijpelijk, omdat dit gegeven in maart 2021 onbekend was, nu de WOZ-waarde per 1 januari 2021 pas in februari 2022 zou worden vastgesteld. Daarnaast heeft het hof hiermee een verkeerde peildatum als uitgangspunt genomen, nu de koopovereenkomst werd gesloten op 12 maart 2021.
(iii) ‘Dat geldt niet alleen voor [de neef van eiser] en [de partner van de neef] , die als eigenaren van de WOZ-waardes op de hoogte moesten zijn...’. Dat [de neef van eiser] en [de partner van de neef] als eigenaren wisten van de WOZ-waarde, hebben zij niet bestreden, maar het hof geeft niet aan hoe zij in maart 2021 hadden kunnen weten welke WOZ-waarde in februari 2022 zou worden vastgesteld. Ook deze overweging van het hof is dus onbegrijpelijk.
(iv) ‘...het geldt ook voor [eiser] (...) die - als het hem niet al duidelijk was - deze waardeontwikkeling eenvoudig had kunnen vaststellen.’ Dit kon het hof alleen overwegen wanneer tegelijkertijd werd aangegeven hoe [eiser] de toekomst, zelfs op eenvoudige wijze, had kunnen voorspellen.
De wetenschap van daadwerkelijke benadeling kan volgens de klacht ook niet worden afgeleid uit de overige processtukken. Wat het hof onder rov. 4.10 heeft overwogen gaat immers steeds over ontwikkelingen die in maart 2021 nog onbekend waren. Of er sprake was van daadwerkelijke benadeling, hing bovendien af van alle omstandigheden van het geval, zoals in onderdeel 2 al aangegeven. Door de verkoop kon een dreigende executoriale verkoop worden afgewend en de gehanteerde verkoopprijs lag in de lijn van wat op dat moment bekend was. Per saldo werd de situatie voor schuldeisers in de door [eiser] bij het hof verdedigde visie dus gunstiger: een preferente crediteur die mogelijk een goed te gelde zou gaan maken en met een restvordering zou blijven zitten, werd volledig voldaan.
Zoals in de inleiding besproken (zie 3.6), wordt op grond van art. 3:46 lid 1 onder 3º sub a BW vermoed dat [de neef van eiser] , [de partner van de neef] en [eiser] wetenschap hadden van de benadeling, omdat [eiser] de oom is van [de neef van eiser] . Het is vervolgens aan [de neef van eiser] , [de partner van de neef] en [eiser] om dit te ontzenuwen met tegenbewijs. Het hof heeft in rov. 4.15-4.17 geoordeeld dat [de neef van eiser] , [de partner van de neef] en [eiser] er niet in zijn geslaagd te ontzenuwen dat zij wisten/behoorden te weten dat [de neef van eiser] schulden had, onder meer aan [verweerder] , en dat hij onvoldoende vermogen had om deze te voldoen. In rov. 4.18 heeft het hof daaraan toegevoegd dat verder vaststaat dat (i) de overeengekomen koopprijs gelijk was aan de schuld aan [hypotheekhouder] en (ii) partijen de mogelijkheid om de actuele waarde van de woning door een taxatie te laten bepalen bewust hebben genegeerd. [eiser] heeft hierover verklaard dat er nog maar anderhalf jaar was verstreken na de koop van de woning door [de neef van eiser] en [de partner van de neef] voor € 320.000,- en dat hij ook nog transactiekosten en overdrachtsbelasting moest betalen. Daar plaatst het hof tegenover dat [de neef van eiser] , [de partner van de neef] en [eiser] gelet op de ontwikkeling van de WOZ-waardes sinds 2019 op de hoogte hadden moeten zijn dat de woning veel meer waard was geworden en dat de WOZ-waarde in april 2021 ruim boven de koopprijs van € 330.000,- uitsteeg.
De klacht wijst er in beginsel terecht op dat een WOZ-waarde over een gegeven jaar pas aan het begin van het jaar daarop wordt vastgesteld. Op het moment dat [de neef van eiser] , [de partner van de neef] en [eiser] in maart 2021 de koopovereenkomst sloten, konden zij daarom niet op de hoogte zijn van de WOZ-waarde van dat jaar. Deze is pas begin 2022 vastgesteld. De klacht miskent echter dat het hof de gehele ontwikkeling van de WOZ-waarde heeft bezien vanaf 2019. [de neef van eiser] , [de partner van de neef] en [eiser] konden wel op de hoogte zijn van de WOZ-waardes van 2019 en 2020 en ook daarin is al een sterk stijgende lijn zichtbaar: op 1 januari 2019 was de WOZ-waarde € 281.000,- en op 1 januari 2020 € 317.000,-. Dat is een stijging van € 36.000,- in een jaar. Daar komt bij dat hoewel op het moment van de verkoop (maart 2021) alleen nog maar de WOZ-waarde per 1 januari 2020 bekend was, dit niet automatisch betekent dat [de neef van eiser] , [de partner van de neef] en [eiser] op dat moment uit konden gaan van de (markt)waarde van de woning voor dat bedrag, of daaromtrent. De kennelijke strekking van het hier bestreden hofoordeel is dat men, gelet op de schuldenpositie van [de neef van eiser] en gegeven de een stijgende trend van de huizenprijzen op de markt, bedacht had moeten zijn op de mogelijkheid van benadeling, zodat geen voldoende tegenbewijs is verschaft tegen het vermoeden van wetenschap van benadeling. Tussen die laatste WOZ-waarde en het moment van verkoop ligt immers meer dan een jaar verschil. Bij de bespreking van subonderdeel 1e zijn we al tegen gekomen dat [eiser] zelf uitging van een ‘normale prijsontwikkeling’ van 3% inflatie per jaar en dan kom je ook al bijna € 10.000,- hoger uit dan de met [eiser] overeengekomen verkoopprijs. Tegen deze achtergrond is het bestreden oordeel goed te volgen en zie ik subonderdeel 3c geen doel treffen.
Subonderdeel 3d is een pure herhaling van zetten van subonderdeel 3c; de klacht refereert alleen aan de oom-neef-relatie tussen [eiser] en [de neef van eiser] en het besproken wettelijke vermoeden van art. 3:46 BW en klaagt dat dit vermoeden is bestreden aan de hand van in subonderdeel 3c weergegeven stellingen, hetgeen het hof zou hebben miskend, althans ontoereikend zou hebben gemotiveerd. Na bespreking van subonderdeel 3c behoeft dat geen afzonderlijke bespreking meer; de klacht faalt op de in die bespreking aangegeven gronden.
Subonderdeel 3e bevat een louter voortbouwende klacht die het lot van de vorige klachten van onderdeel 3 deelt.
Onderdeel 4 buitengerechtelijke kosten
Dit onderdeel (dat volgens de klacht alleen relevant is als geen van de vorige klachten doel treft) klaagt over de toewijzing in rov. 4.23 van € 750,- aan buitengerechtelijke kosten aan [verweerder] . Er is niet getoetst aan de vereisten van art. 6:96 BW (bedoeld zal zijn: lid 2), of er is sprake van ontoereikende motivering. Uit een Dexia-uitspraak volgt dat het voeren van een intakegesprek, beoordeling van de haalbaarheid van de aanspraken van de eisende partij en advisering daarover, alsmede het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van eisende partij te kunnen bepalen, niet voor vergoeding als buitengerechtelijke kosten in aanmerking komen. Tegen deze achtergrond had het hof moeten constateren dat de urenspecificatie van [verweerder] te onduidelijk was om te kunnen vaststellen of aan de vereiste maatstaf was voldaan, dat [verweerder] een en ander niet verder had toegelicht en dat de vordering derhalve volledig moest worden afgewezen.
Ik zie dit geen doel treffen. Voor de vraag of gemaakte kosten volgens art. 6:96 lid 2 BW kunnen worden vergoed, is de redelijkheid beslissend en het is uiteindelijk aan de feitenrechter om daarover te beslissen.
Het hof stelt voor wat betreft de onrechtmatige daadsgrondslag in rov. 4.23 voorop dat (onder meer) [eiser] onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld door hem in zijn verhaalsmogelijkheden te benadelen en dat het aannemelijk is dat hij daardoor schade heeft geleden, omdat hij genoodzaakt was maatregelen te nemen om de benadeling teniet te doen. [verweerder] heeft terzake een voorschot van € 1.500,- gevorderd voor recherche en juridische werkzaamheden die buiten de werkzaamheden vallen waarvoor een proceskostenveroordeling dient. Hij heeft dit onderbouwd met een urenspecificatie van zijn raadsman (iets van zes uur) en heeft gesteld dat de eerste uren zijn geboekt toen hij zijn advocaat opdracht gaf om beslag te leggen, waarna bleek dat [eiser] inmiddels eigenaar was van de woning, en dat de latere uren op een apart dossier zijn gezet. Pas in hoger beroep hebben [eiser] , [de neef van eiser] en [de partner van de neef] specifiek verweer gevoerd tegen de ingebrachte urenstaat en de onderbouwing van [verweerder] bij het gevorderde voorschot. Zij hebben betwist dat de gevorderde kosten betrekking hebben op deze zaak en gesteld dat zij onder de beslagkosten zouden vallen. Het hof heeft in rov. 4.23 aannemelijk geacht dat voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt hier, maar vond zes uur daarvoor te gortig (onder verwijzing naar het verstekarrest), acht de kosten voor studie kennelijk niet in verhouding en halveert de gemaakte aanspraak voor buitengerechtelijke kosten als voorschot op de schadevergoeding. Dat is zonder meer inzichtelijk gemotiveerd en niet onjuist (het hof heeft oog gehad voor wat wel en niet door de proceskostenveroordeling wordt gedekt), zodat de klacht faalt.
Onderdeel 5 restitutie proceskostenveroordeling eerste aanleg
Dit onderdeel (volgens de klacht alleen relevant als de onderdelen 1-3 niet tot cassatie leiden) is gericht tegen de tijdens de mondelinge behandeling in appel toegelaten eisvermeerdering van [verweerder] houdende restitutie van de betaalde proceskostenveroordeling in eerste aanleg (rov. 2.2). Dat is in strijd met art. 130 Rv, omdat een verandering of vermeerdering van eis bij akte of conclusie moet gebeuren. Een mondelinge eisvermeerdering tijdens een mondelinge behandeling, al dan niet opgenomen in de pleitnota, voldoet daar niet aan. [eiser] heeft belang bij handhaving van dit voorschrift, omdat daarmee beoogd wordt misverstanden te voorkomen over de vordering. Hier wist [verweerder] zelf niet om welke bedragen het precies ging, wat het voeren van gemotiveerd verweer onmogelijk maakt. Ook is de betreffende veroordeling terzake uitvoerbaar bij voorraad verklaard blijkens de voorlaatste zin van het dictum van het arrest, hoewel dit niet was gevorderd. Volgens [eiser] kan hij dit ondanks het rechtsmiddelenverbod van art. 130 lid 2 Rv aanvoeren in cassatie, omdat dat verbod alleen betrekking heeft op de in art. 130 lid 1 Rv bedoelde beslissing over de vraag of een eiswijziging/vermeerdering wegens onredelijke bemoeilijking van de verdediging of onredelijke vertraging van het geding in strijd is met de eisen van een goede procesorde.
Dit kan ook niet slagen. Het is vaste rechtspraak dat als in hoger beroep het vonnis in eerste aanleg wordt vernietigd, de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen inmiddels ter uitvoering van dat vonnis is verricht en op de voet van art. 6:203 BW een vordering tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie ontstaat. Het strookt met de eisen van een goede rechtspleging dat in hoger beroep met het oog op verkrijging van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis, een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestaties wordt verbonden. Een dergelijke vordering tot ongedaanmaking wordt gezien als een ‘sequeel’ van de vordering tot vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, of als een daaraan ‘accessoire vordering’. Dit betekent dat een dergelijke vordering niet wordt gezien als een eisverandering/vermeerdering en daarmee buiten de reikwijdte van art. 130 Rv valt. Uit het arrest Wenckebach Property/NOP volgt dat deze vordering tot ongedaanmaking in hoger beroep nog bij pleidooi kan worden gedaan, mits zij niet in strijd is met de eisen van de goede procesorde. Dit betekent dat de wederpartij de gelegenheid moet hebben gekregen zich hierover uit te laten.
Indachtig dit stelsel heeft [verweerder] zijn aanspraak op ongedaanmaking van de inmiddels voldane proceskostenveroordeling in eerste aanleg in wezen al gedaan bij appeldagvaarding met zijn vordering tot vernietiging van het vonnis. Bij de mondelinge behandeling in appel heeft hij aangevoerd dat hij terugbetaling van de proceskosten uit eerste aanleg “niet met zo veel woorden” heeft benoemd, maar dat [eiser] , [de neef van eiser] en [de partner van de neef] hem, onder dreiging van een faillissementsaanvraag, na het uitbrengen van de appeldagvaarding hebben gedwongen om aan de kostenveroordeling in eerste aanleg te voldoen. [verweerder] heeft daarom verzocht om [eiser] , [de neef van eiser] en [de partner van de neef] , ieder voor zich, te veroordelen om deze bedragen aan hem terug te betalen. Zoals besproken, is daarmee geen eiswijziging ex art. 130 Rv gedaan, maar is alleen de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis aangevuld met een aanspraak tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis al verrichte prestatie (betaling van de proceskosten). Dit wordt door de klacht miskend en daarop ketst deze dan ook af.
Ten overvloede: de klacht behelst niet dat het hof de toetsingsmaatstaf uit het arrest Wenckebach Property/NOP heeft miskend. Dat lijkt mij terecht, nu de bestreden rechtsoverweging naar dit arrest verwijst onder de vaststelling dat [eiser] , [de neef van eiser] en [de partner van de neef] gelegenheid hebben gehad zich over de ‘eisaanvulling’ van [verweerder] uit te laten, welke gelegenheid ook is benut.
4. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G