ECLI:NL:PHR:2026:600

1. Inleiding

De verdachte is door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem bij arrest van 3 september 2024 (parketnr. 21-004094-22) in de zaak met parketnr. 05-319056-21 veroordeeld wegens onder 1. “Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd” en 2. “Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” en in de zaak met parketnr. 05-142107-22 wegens “Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”. Het hof heeft daarvoor een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van twee maanden met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 lid 1 Sr. Ook heeft het hof in de zaak met parketnr. 05-319056-21 (onder 1) een drietal inbeslaggenomen telefoons (twee iPhones en een Nokia onder nrs. 2638246, 2638266 en 2638253) en een inbeslaggenomen geldbedrag van € 100,- (nr. G2638259) verbeurd verklaard. Verder heeft het hof de teruggave van enkele andere voorwerpen gelast en een TUL-vordering toegewezen, een en ander op de wijze zoals in het bestreden arrest is vermeld.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. M.M. Kuyp en J.L. Baar, beiden advocaat in Laren (NH), hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

2. Waar het in cassatie om gaat

De verdachte is door het hof veroordeeld wegens het eenmalig verkopen en tweemaal aanwezig hebben van harddrugs. Het hof heeft in de zaak die betrekking heeft op het verkopen van de harddrugs (parketnr. 05-319056-21) drie telefoons verbeurd verklaard. Ook heeft het hof in de strafmotivering betrokken dat de verdachte “binnen het tijdsbestek van enkele maanden twee keer in verband kan worden gebracht met de handel in verdovende middelen.” Het eerste middel komt op tegen de verbeurdverklaring van de drie telefoons. Het tweede middel bevat de klacht dat zich in deze zaak niet een situatie voordoet waarin het de rechter is toegestaan om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit.

Deze conclusie houdt in dat het eerste middel slaagt en het tweede middel faalt.

3. Het eerste middel

Het middel richt zich tegen de beslissing van het hof tot verbeurdverklaring van drie telefoons.

Ten laste van de verdachte is in de zaak met parketnr. 05-319056-21 onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij op 24 november 2021 te [plaats] meermalen (telkens) opzettelijk heeft verkocht en afgeleverd en verstrekt een hoeveelheid cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet”

Het bestreden arrest houdt over het bewijs van dit feit het volgende in (met weglating van de voetnoten):

“Op 24 november 2021 zagen verbalisanten dat verdachte op de parkeerplaats bij de Jumbo in [plaats] iets uit zijn jaszak pakte en dit overhandigde aan twee personen, te weten [getuige 1] en [getuige 2] . Van beide personen kreeg verdachte vervolgens iets overhandigd, waarop hij dit in zijn jaszak deed. Verbalisanten hielden enkele minuten later verdachte staande. [getuige 1] en [getuige 2] waren inmiddels ook staande gehouden en bij beiden waren verdovende middelen aangetroffen. Hierop werd verdachte aangehouden op verdenking van het dealen van drugs. […]

[getuige 1] heeft verklaard dat zij op 24 november 2021 bij de Jumbo in [plaats] cocaïne heeft gekocht. [getuige 2] heeft ook verklaard dat hij op 24 november 2021 bij de Jumbo in [plaats] cocaïne heeft gekocht. Beide getuigen zijn bij de raadsheer-commissaris opnieuw gehoord. [getuige 1] verklaart wederom dat ze cocaïne heeft gekocht. [getuige 2] bevestigt bij de raadsheer-commissaris dat [getuige 1] gelijktijdig met hem cocaïne heeft gekocht.”

Het bestreden arrest houdt over de verbeurdverklaring van de telefoons het volgende in:

“Ten aanzien van het beslag

Ten aanzien van de zaak met parketnummer 05-319056-21

Het hof stelt vast dat bij gelegenheid van het onderzoek onder verdachte voorwerpen – te weten […] drie telefoons (iPhone 10, iPhone en een Nokia) – in beslag zijn genomen die nog niet zijn teruggegeven.

[…] Het hof zal de telefoons ook verbeurdverklaren. Verbalisanten zien dat [getuige 2] met iemand belt. Korte tijd later komt verdachte aangelopen en vindt de drugsdeal tussen verdachte en [getuige 2] plaats. Het strafbare feit is met behulp van de telefoons begaan of voorbereid. Het is algemeen bekend dat een drugsdealer vaak de beschikking heeft over meerdere telefoons.

[…]

Verklaart verbeurd de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, in de zaak met parketnummer 05-319056-21, te weten:

Drie inbeslaggenomen telefoons, twee iPhones en een Nokia (respectievelijk onder nummer 2638246, 2638266 en 2638253)”

Uit de door de raadsman van de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep van 20 augustus 2024 overgelegde pleitnota blijkt dat – naar de kern genomen – is betoogd dat een verband tussen de telefoons en het ten laste gelegde feit ontbreekt.

In de toelichting op het middel merken de stellers van het middel op dat het hof bij de verbeurdverklaring kennelijk het oog heeft gehad op art. 33a lid 1 aanhef en onder c Sr en dat voor een dergelijk geval geldt dat de voorwerpen daadwerkelijk moeten zijn gebruikt bij de voorbereiding of uitvoering van het delict of dat moet kunnen worden vastgesteld dat deze behoren tot het als eenheid te beschouwen bedrijfskapitaal voor (bijvoorbeeld) de handel in verdovende middelen en dat voorts uit het arrest dient te blijken van een directe relatie tussen het voorwerp en het bewezenverklaarde feit. Volgens de stellers van het middel volgt wat betreft deze relatie tussen het voorwerp en het bewezenverklaarde feit uit het bestreden arrest niet meer dan dat de verdachte (met één telefoon) zou hebben gebeld, terwijl niet blijkt met welke telefoon dit zou zijn gebeurd. Ook vinden zij de kennelijke aanname van het hof dat in het geval iemand drugs verkoopt onmiddellijk iedere telefoon die in zijn bezit is ook in relatie staat tot de strafbare gedraging te kort door de bocht. Resumerend wordt gesteld dat, mede in het licht van het ontbreken van enig onderzoek aan de telefoons, uit het bestreden arrest niet volgt dat de drie telefoons zijn gebruikt bij (de voorbereiding van) het bewezenverklaarde feit en daaruit evenmin blijkt welke van de drie telefoons bij het bewezenverklaarde feit is gebruikt. De beslissing tot verbeurdverklaring van de drie telefoons zou daarom ontoereikend zijn gemotiveerd.

Art. 33a lid 1 aanhef en onder c Sr luidt:

“Vatbaar voor verbeurdverklaring zijn:

[…]

c. voorwerpen met behulp van welke het feit is begaan of voorbereid.”

Vooropgesteld moet worden dat onder “het strafbare feit” en “het feit” in art. 33a lid 1 Sr telkens het bewezenverklaarde feit moet worden verstaan. Voor verbeurdverklaring is vereist dat één van de in art. 33a lid 1 Sr genoemde gronden zich voordoet ten aanzien van het bewezenverklaarde feit. Ook geldt dat het oordeel over de vatbaarheid voor verbeurdverklaring van inbeslaggenomen voorwerpen niet hoeft te worden gestaafd door de inhoud van gebezigde bewijsmiddelen, maar wel zal moeten berusten op gegevens die uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken. Verder komt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad naar voren dat bij verbeurdverklaring van telefoons op de in art. 33a lid 1 aanhef en onder c Sr genoemde grond, het arrest vaststellingen moet bevatten waaruit kan volgen dat de inbeslaggenomen telefoons zijn gebruikt in verband met (het voorbereiden van) de bewezenverklaarde feiten. Indien dergelijke vaststellingen ontbreken volgt cassatie.

Het hof heeft voor zover van belang vastgesteld dat bij gelegenheid van het onderzoek in de zaak met parketnummer 05-319056-21 (onder 1, PHvK) onder de verdachte drie telefoons (iPhone 10, iPhone en Nokia) in beslag zijn genomen. Het hof heeft beslist tot verbeurdverklaring van deze drie telefoons, omdat het strafbare feit met behulp van de telefoons is begaan of voorbereid. Dat de in art. 33a lid 1 aanhef en onder c Sr genoemde grond voor verbeurdverklaring zich hier voordoet wordt door het hof afgeleid uit de omstandigheid dat verbalisanten zien dat (afnemer) [getuige 2] met iemand belt en korte tijd later de verdachte aan komt lopen en er een drugsdeal tussen beiden plaatsvindt. Verder neemt het hof bij zijn oordeel (als algemeen bekend gegeven) in aanmerking dat een drugsdealer vaak de beschikking heeft over meerdere telefoons.

Uit de vaststelling van het hof dat korte tijd voordat de drugsdeal tussen de verdachte en [getuige 2] plaatsvindt is gezien dat [getuige 2] aan het bellen is en het (algemeen bekende) gegeven dat een drugsdealer vaak de beschikking heeft over meerdere telefoons, kan niet volgen dat de drie inbeslaggenomen telefoons zijn gebruikt in verband met (het voorbereiden van) het in de zaak met parketnr. 05-319056-21 onder 1 bewezenverklaarde feit. Uit genoemde feiten en omstandigheden blijkt immers niet specifiek – als er al vanuit kan worden gegaan dat genoemd telefonisch contact van [getuige 2] met de verdachte is geweest – met welke van de drie telefoons dit contact met [getuige 2] heeft plaatsgevonden, terwijl de omstandigheid dat een drugsdealer vaak de beschikking heeft over meerdere telefoons niet maakt dat de drie bij de verdachte aangetroffen telefoons door de verdachte ook allemaal voor het afspreken van drugstransacties worden gebruikt en, meer in het bijzonder, specifiek zijn gebruikt voor de onderhavige drugstransactie(s). Vaststellingen die daarop wijzen (bijv. over de telefonische contacten in de inbeslaggenomen telefoons) ontbreken.

Het middel slaagt.

4. Het tweede middel

Het middel bevat de klacht dat het hof bij het bepalen van de strafmaat als redengevende omstandigheid in aanmerking heeft genomen dat de verdachte in korte tijd tweemaal in verband wordt gebracht met de handel in verdovende middelen.

Naast het onder 3.2 bewezenverklaarde feit is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

In de zaak met parketnr. 05-319056-21 onder 2:

“hij op 24 november 2021 te [plaats] , opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 28.59 gram cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;”

In de zaak met parketnr. 05-142107-22:

“1.

hij op 14 december 2021 te [plaats] , opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 7.2 gram heroïne,

en ongeveer 2.63 gram cocaïne, zijnde heroïne en/of cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;”

Het bestreden arrest houdt over het bewijs van het in de zaak met parketnr. 05-142107-22 bewezenverklaarde het volgende in (met weglating van de voetnoten):

“Op 14 december 2021 werd verdachte aangehouden wegens een verdenking van het overtreden van de Opiumwet. Op last van de hulpofficier van justitie werd verdachte aan zijn kleding onderzocht. Verdachte had een contant geldbedrag van € 584.05 bij zich. Uit het onderzoek aan de kleding kwam niets naar voren met betrekking tot het overtreden van de Opiumwet. Op last van de hulpofficier van justitie werd verdachte vervolgens aan zijn lichaam onderzocht. Verdachte werd geacht om in zijn blote onderlichaam een aantal keer te bukken. Verdachte weigerde aan dit onderzoek mee te werken en verzette zich. Na een schermutseling kregen verbalisanten verdachte onder controle en verklaarde hij mee te zullen werken aan het onderzoek. Toen de broek en onderbroek uitgedaan werden, zagen verbalisanten bolletjes en zakjes met vermoedelijk verdovende middelen in de bilspleet van verdachte zitten. Deze werden door een verbalisant verwijderd uil de bilspleet. De verbalisant verklaart dat hij niet in het lichaam van verdachte is geweest en dat hij alleen zichtbare bolletjes en zakjes heeft verwijderd. De bolletjes en zakjes bleken 2.48 gram cocaïne en 7.02 gram heroïne te bevatten. Verdachte heeft verklaard dat de cocaïne en heroïne van hem waren.”

Het bestreden arrest houdt de volgende strafmotivering in:

“Oplegging van straf en/of maatregel

[…]

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Hierin ziet het hof aanleiding om een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het verkopen en aanwezig hebben van harddrugs. Dit soort handel moet krachtig worden bestreden. Harddrugs kunnen serieuze gezondheidsschade toebrengen aan de gebruikers daarvan en kunnen leiden tot ernstige verslavingsproblematiek. Bovendien gaan de handel en het gebruik van drugs in veel gevallen gepaard met allerlei vormen van andere criminaliteit. Het hof rekent dit verdachte aan en bij de ernst van dit feit past een gevangenisstraf. Daarbij komt dat hij binnen het tijdsbestek van enkele maanden twee keer in verband kan worden gebracht met de handel in verdovende middelen. Weliswaar is dat onder het feit met parketnummer 05-142107-22 niet ten laste gelegd, maar de omstandigheden duiden wel op die betrokkenheid, alleen al gelet op de aangetroffen hoeveelheid. Het hof heeft gekeken naar de oriëntatiepunten, waarin is neergelegd welke straffen rechters doorgaans opleggen voor het handelen in harddrugs. Voor regelmatig dealen is dat 3 maanden gevangenisstraf.

Het hof heeft bij de strafoplegging gelet op artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht en de inhoud van het uittreksel justitiële documentatie van 16 juli 2024, waaruit blijkt dat verdachte eerder voor strafbare feiten is veroordeeld. Verdachte is niet eerder veroordeeld wegens overtreding van de Opiumwet. Verder heeft het hof kennis genomen van het reclasseringsadvies van 7 januari 2022 en hetgeen verdachte ter terechtzitting heeft verklaard over zijn persoonlijke omstandigheden.

Alles afwegende is het hof – met de rechtbank – van oordeel dat de door de advocaat-generaal gevorderde straf onvoldoende beantwoordt aan de ernst van het feit en dat een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden passend en geboden is.”

Het LOVS-oriëntatiepunt waar het hof in zijn overwegingen het oog op heeft houdt het volgende in:

In de toelichting op het middel nemen de stellers van het middel het standpunt in dat zich in het onderhavige geval niet één van de gevallen voordoet waarin het de feitenrechter is toegestaan om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit. Zij wijzen daarbij op de gevallen genoemd in HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968, NJ 2010/586, r.o. 2.4. In dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat het de rechter op zichzelf vrijstaat om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit in de volgende drie gevallen:

- wanneer het gaat om een ad informandum gevoegd feit en op grond van de door de verdachte ten overstaan van de rechter die de straf oplegt gedane erkenning, aannemelijk is geworden dat hij dat feit heeft begaan en ervan mag worden uitgegaan dat het openbaar ministerie geen strafvervolging ter zake van dat feit zal instellen, of

- wanneer dit feit kan worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde is begaan, dan wel

- wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.

Uit de strafmotivering blijkt dat het hof bij het bepalen van de hoogte van de op te leggen gevangenisstraf onder meer in aanmerking heeft genomen dat de verdachte binnen het tijdsbestek van enkele maanden twee keer (ik begrijp: op 24 november 2021 en op 14 december 2021, PHvK) in verband kan worden gebracht met de handel in verdovende middelen. Volgens het hof duiden de omstandigheden onder het feit met parketnr. 05-142107-22 – waarin het op of omstreeks 14 december 2021 verkopen, afleveren en verstrekken van harddrugs niet is ten laste gelegd – op het dealen in harddrugs. Het hof specificeert dit door te wijzen op de op 14 december 2021 bij de verdachte aangetroffen hoeveelheid harddrugs. Het hof gaat vervolgens op basis van de (LOVS-)oriëntatiepunten voor het handelen in harddrugs uit van een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden. Dit betreft het onder 4.5 sub a vermelde oriëntatiepunt.

Uit het voorgaande kan verder worden afgeleid dat het hof toepassing heeft gegeven aan de in het oriëntatiepunt genoemde mogelijkheid om de uitgangspunten ook met de nodige terughoudendheid te hanteren “voor gevallen waarin verkopen/afleveren/verstrekken niet tenlastegelegd of te bewijzen is, maar dealen wel aannemelijk is”. Gelet op de onder 4.7 weergegeven vaststellingen over de op 14 december 2021 bij de verdachte aangetroffen hoeveelheid harddrugs en het bewezenverklaarde verkopen, afleveren en verstrekken van harddrugs op 24 november 2021 is het oordeel dat beide feiten in verband kunnen worden gebracht met drugshandel mijns inziens niet onbegrijpelijk.

Voorts blijkt uit de onder 4.3 weergegeven bewijsoverweging dat de bij de verdachte, na de eerdere verkoop, verstrekking en aflevering van harddrugs op 24 november 2021, op 14 december 2021 aangetroffen hoeveelheid harddrugs bestond uit bolletjes en zakjes met cocaïne en heroïne. Die omstandigheid – het aantreffen van (gebruikers)hoeveelheden bolletjes en zakjes met cocaïne en heroïne – kan redelijkerwijs worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde feit met parketnr. 05-142107-22 is begaan.

Gelet op het besprokene onder 4.8 en 4.9 is het niet onbegrijpelijk dat het hof bij de strafoplegging rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de verdachte “binnen het tijdsbestek van enkele maanden twee keer in verband kan worden gebracht met de handel in verdovende middelen”.

Het middel faalt.

5. Afronding

Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de verbeurdverklaring van de inbeslaggenomen telefoons met goednummers 2638246, 2638253 en 2638266 en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak wat betreft die inbeslaggenomen voorwerpen opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG