Nummer22/04833
Zitting 14 januari 2025
CONCLUSIE
M.E. van Wees
In de zaak
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,
hierna: de verdachte.
Inleiding
De verdachte is bij arrest van 9 december 2022 door het gerechtshof Den Haag, na vernietiging door de Hoge Raad van een eerder arrest van dit hof, wegens "een voorwerp voorhanden hebben waarvan hij weet dat het bestemd is tot het plegen van enig in artikel 232, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht omschreven misdrijf" (art. 234 Sr (oud)), veroordeeld zonder oplegging van straf of maatregel (art. 9a Sr), behoudens de onttrekking aan het verkeer van twee voorwerpen, te weten een schoudertas en het zogenoemde ‘skimapparaat’ waarop de veroordeling betrekking heeft.
In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken, in het hoger beroep voorafgaande aan de eerste cassatieprocedure bij verstek veroordeeld waarna de Hoge Raad het arrest van het hof heeft vernietigd en de appeldagvaarding nietig heeft verklaard.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en M. Berndsen, advocaat in Amsterdam , heeft een middel van cassatie voorgesteld.
Het middel
2.
Het middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van het opzet op het voorhanden hebben van een skimapparaat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting (de eerste deelklacht) dan wel ontoereikend is gemotiveerd (de tweede deelklacht).
Bewezenverklaring en bewijsvoering
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 2 juni 2009 te [plaats] , in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen een skimapparaat voorhanden heeft gehad, waarvan hij, verdachte, wist dat dit skimapparaat bestemd was tot het plegen van enig misdrijf genoemd in artikel 232 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht, te weten: opzettelijk (een) betaalpas(sen), bestemd voor het verrichten of verkrijgen, van betalingen of andere prestaties, langs geautomatiseerde weg, althans de op die/dat betaalpas(sen) aanwezige data, valselijk op te maken of te vervalsen, met het oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen.”
Voor de beoordeling van het middel is niet de gehele bewijsvoering relevant. De bewijsmiddelen 1, 2 en 3 geef ik daarom niet weer. De inhoud daarvan is kort gezegd dat de verdachte op 2 juni 2009 is aangetroffen met twee anderen in een auto en dat zich in die auto ook een tas met daarin een skimapparaat bevond. Voor de bewijsvoering van het opzet zijn in het bijzonder de volgende bewijsmiddelen van belang:
“4. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 2 juni 2009 van de politie Zuid-Holland-Zuid met nr. PL1810/09-059643. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
als de op 2 juni 2009 afgelegde verklaring van de verdachte:
Wat voor spullen liggen er in uw auto?
De bagage en de spullen die genoemd werden die in de auto lagen.
U bedoelt daar de spullen mee waarmee fraude gepleegd kan worden?
Ja, die waren ook in de auto.
(…)
Ze zijn van mensen die wij in [plaats] hebben ontmoet.
Wat voor mensen waren dat?
Uit de republiek van Moldavië , en ze spraken Roemeens .
Heeft u namen van deze mensen?
De namen ken ik niet.
Hoe bent u met ze in contact gekomen?
Deze mensen heb ik vaker toevallig in de coffeeshop in [plaats] ontmoet. Ze hebben mij gevraagd of ik voor hen een pakje naar [plaats] wilde brengen bij iemand. Gezien het bedrag geld dat ik daarvoor zou krijgen heb ik het geaccepteerd, nadat ik gevraagd had of het drugs was want daar was ik bang voor. Met het bedrag dat ik zou krijgen voor het brengen van dit pakje naar [plaats] zou ik mijn reiskosten en mijn hotel kunnen betalen. Dit heeft mij verleid en daarom heb ik het gedaan.
Hoeveel geld zou u krijgen?
1000 euro.
5. De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 25 november 2022 verklaard -zakelijk weergegeven-:
Het voorwerp was door personen uit [plaats] gegeven aan de twee personen die bij mij in de auto zaten. Ik was de chauffeur van de auto. Wij wisten niet wat er in de tas zat. We hebben gevraagd of er drugs in de tas zat, en ze zeiden: "Nee". Wij kregen geld, om de rugzak te vervoeren. Het gesprek tussen de personen uit [plaats] en mijn vrienden vond plaats in een coffeeshop. Ik kende die personen niet, maar wij hadden hen wel een aantal dagen eerder ontmoet in de coffeeshop. U vraagt mij hoe groot het pakketje was. Het was een flinke rugzak. Toen wij met z'n allen aan tafel zaten, zeiden de mannen dat er geen drugs in de tas zat. Ik had zelf gevraagd of er drugs in zat. Wij hadden het geld nog niet gekregen, dat zouden wij pas in [plaats] krijgen. Ik zou er zelf eventueel ook geld voor krijgen. Dat is wat zij mij hebben verteld. Zij zeiden doe het gewoon, want je krijgt 1000 euro. Ik ben toen akkoord, gegaan. Wij wisten alle drie van het pakket af.”
Het arrest bevat bovendien nog de volgende bewijsoverweging:
“De verdachte heeft in een coffeeshop in [plaats] met onbekende personen uit Moldavië afgesproken om een tas, waarvan de inhoud aan de verdachte niet bekend was, voor een aanzienlijk geldbedrag te vervoeren. Dit heeft hij vervolgens samen met zijn medeverdachten gedaan. Het hof is van oordeel dat de verdachte door de op zijn minst genomen geheimzinnige gang van zaken - gezien de plaats van de afspraak, de onbekendheid van de personen met wie de afspraak is gemaakt in relatie tot de aanmerkelijke hoogte van de geboden tegenprestatie - zich desbewust heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat de tas een voorwerp met een illegale bestemming, zoals bijvoorbeeld een skimapparaat zou bevatten. Dat de verdachte rekening hield met een mogelijk illegaal karakter van deze afspraak, volgt overigens reeds uit de verklaring van de verdachte zelf dat hij eerst had geïnformeerd of het pakket drugs bevatte.
Nu de verdachte het skimapparaat voorhanden heeft gehad is het hof van oordeel dat de verdachte, die geen nadere informatie heeft kunnen verstrekken over de onbekende Moldaviërs , voor de inhoud van de tas verantwoordelijk was, en dat de verdachte, door die tas te vervoeren, zonder enige nadere informatie te vragen over de (inhoud van de) tas, behoudens de vraag of er drugs in de tas zat, en door enige controle van de (inhoud van de) tas na te laten, willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zich in de tas een apparaat zou bevinden dat bestemd was voor het plegen van enig misdrijf als bedoeld in artikel 232 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht. De stelling van de raadsman dat het voorwaardelijk opzet specifiek moet zien op het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat het een skimapparaat betrof, wordt door het hof verworpen.”
Juridisch kader
De tenlastelegging in deze zaak is toegesneden op art. 234 Sr. Dat artikel luidde ten tijde van het bewezenverklaarde als volgt:
“Hij die stoffen, voorwerpen of gegevens vervaardigt, ontvangt, zich verschaft, verkoopt, overdraagt of voorhanden heeft waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van enig in artikel 226, eerste lid, onder 2°–5°, artikel 231, eerste lid, en artikel 232, eerste lid, omschreven misdrijf, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaar of geldboete van de vierde categorie.”
Art. 232 lid 1 Sr luidde ten tijde van het bewezenverklaarde:
“Hij die opzettelijk een betaalpas, waardekaart, enige andere voor het publiek beschikbare kaart of een voor het publiek beschikbare drager van identiteitsgegevens, bestemd voor het verrichten of verkrijgen van betalingen of andere prestaties langs geautomatiseerde weg, valselijk opmaakt of vervalst, met het oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
Vereist wordt dus dat iemand “weet” dat het voorwerp dat hij voorhanden heeft “bestemd is tot” het misdrijf dat werd omschreven in het toenmalige art. 232 lid 1 Sr. Het gaat in deze zaak niet om de wetenschap ten aanzien van de vraag of een skimapparaat in technische zin bestemd is tot het in art. 232 lid 1 Sr (oud) genoemde delict, maar om de vraag of de verdachte überhaupt “wist” dat zich in de tas die hij vervoerde een apparaat zat dat hiertoe bestemd was.
Onder het bestanddeel “weten(de) dat” wordt, zo is vaste rechtspraak, doorgaans ook voorwaardelijk opzet begrepen. Argumenten waarom dit voor het ten tijde van het bewezenverklaarde geldende art. 234 Sr anders zou zijn, zie ik niet en dit wordt door de steller van het middel overigens ook niet betoogd. In zoverre staat dus ook niet ter discussie dat de rechtsopvatting van het hof juist is.
De rechtsklacht en de beoordeling daarvan
De steller van het middel wijst voor zijn rechtsklacht op de bewoordingen die het hof gebruikt in de hierboven weergegeven bewijsoverweging. Het is hem te doen om de zin waarin het hof overweegt dat de verdachte in voorwaardelijke zin wist dat zich in de tas “een voorwerp met een illegale bestemming” bevond. Daarmee zou het hof een te brede maatstaf hebben aangelegd, omdat niet genoeg is dat de verdachte in algemene zin weet heeft van een “illegale bestemming”, maar dat hij dit, meer specifiek, heeft van de bestemming tot het in art. 232 lid 1 Sr (oud) genoemde delict.
Anders dan de steller van het middel meen ik niet dat in de bewijsoverweging van het hof een onjuiste rechtsopvatting besloten ligt. Dit niet alleen omdat in het zinsdeel dat volgt op het door de steller van het middel gewraakte woordenpaar al staat “zoals (…) een skimapparaat”, maar ook omdat het hof in de tweede alinea van de betreffende overweging schrijft dat de verdachte “willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zich in de tas een apparaat zou bevinden dat bestemd was voor het plegen van enig misdrijf als bedoeld in artikel 232 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht.” Dat is de juiste rechtsopvatting.
De rechtsklacht faalt.
De motiveringsklachten en de beoordeling daarvan
De steller van het middel voert een aantal argumenten aan waarom de bewijsmotivering van het opzet tekort zou schieten. Allereerst (i) problematiseert hij dat het hof heeft vastgesteld dat de inhoud van de tas de verdachte “niet bekend was” (randnummer 10). Vervolgens (ii) richt hij, mede onder verwijzing naar wat daaromtrent ter zitting is aangevoerd, zijn pijlen op het oordeel dat de kans ‘aanmerkelijk’ was (randnummer 11). Omdat de tas, in de woorden van de steller van het middel, “van alles” kon bevatten, zou het oordeel onbegrijpelijk zijn dat de kans aanmerkelijk was dat de tas “uitgerekend een skimapparaat” zou bevatten. Ten slotte (iii) zou uit de bewijsvoering onvoldoende blijken dat de verdachte die aanmerkelijke kans ook daadwerkelijk heeft aanvaard (randnummer 12).
De onder (i) genoemde klacht stuit af op het feit dat voor het delict waar het om gaat voorwaardelijk opzet voldoende is.
Voor de onder (ii) genoemde klacht geldt om te beginnen dat voor (aanmerkelijke) kansen geldt dat zij naast elkaar kunnen bestaan. Dat er “van alles” in de tas had kunnen zitten, staat er dus bepaald niet aan in de weg dat de kans aanmerkelijk was dat er een voorwerp bestemd tot het plegen van het in art. 232 lid 1 Sr (oud) bedoelde delict in zat. Dat de verdachte enerzijds heeft kunnen uitsluiten dat het om drugs ging maar anderzijds berustte in de kans dat het om verboden waar ging, vergrootte overigens nog de kans dat het om een dergelijk voorwerp ging. Van een motiveringsgebrek blijkt mij niet.
Dat laatste geldt ook voor de bewuste aanvaarding (iii). Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte 1000 euro kreeg voor het vervoeren van een tas van [plaats] naar [plaats] en die vaststelling wettigt de conclusie dat de verdachte moet hebben geweten - in de zin van onvoorwaardelijk opzet - dat het een clandestien transport betrof. Het gegeven dat de verdachte slechts heeft willen uitsluiten dat hij drugs zou transporteren duidt vervolgens op de aanvaarding van het transporteren van al het andere en deze vaststelling kan het oordeel dragen dat de verdachte de hiervoor bedoelde aanmerkelijke kans ook bewust heeft aanvaard.
Ook de motiveringsklachten missen doel.
Afronding
3.
Het middel faalt.
Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Gelet op het feit dat het hof toepassing heeft gegeven aan art. 9a Sr, kan worden volstaan met de constatering van dat verzuim.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG